IL CONTRATTO

CLAUSOLE

TIPO

DEFINIZIONE

CLAUSOLA DISPOSITIVA

CLAUSOLA IMPERATIVA

CLAUSOLA VESSATORIA

CLAUSOLA COMPROMISSORIA

CLAUSOLA PENALE

Si applica in sostituzione  a quanto non diversamente pattuito (nel silenzio si rinvia alle disposizioni di legge)

Prevale su quelle pattuite, ad esempio la locazione abitativa deve essere minimo 4 anni, anche se pattuisco 2 e’ sempre 4

La vessatorietà si configura quando c’e’ uno squilibrio nell’asseto degli interessi tra le parti contraenti, determinando a carico della parte piu’ debole (il consumatore)  un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto a favore della parte piu’ forte (l’operatore professionale)

permette la devoluzione ad arbitri delle possibili controversie derivanti dal contratto nel quale è contenuta. Di conseguenza è strettamente inerente all'Arbitrato. Differenza tra Arbitrato e Arbitraggio, con l’arbitrato si devolve a terzi (non Tribunale) la soluzione della controversia, con l’Arbitraggio si devolve a terzi la determinazione di una parte del contratto.

In via forfettaria e preventiva, si determina l’ammontare del risarcimento del danno occasionato dall’inadempimento dell’obbligazione o dal ritardo nell’adempimento, attenzione che inibisce l’azione di risarcimento danni.

GLI ELEMENTI ESSENZIALI

L’ACCORDO artt. 1326 e ss e art. 1427 c.c

LA CAUSA art. 1343 e seguenti c.c.

L’OGGETTO art. 1346 e seguenti c.c.

LA FORMA artt. 1350 e seguenti c.c.

Si realizza con l’incontro tra proposta e accettazione, in linea generale e’ il momento di perfezionamento del contratto ossia il momento in cui il contratto produce effetti giuridici, ad eccezione dei contratti reali (diritto di proprietà,..) per il quali il momento di perfezionamento si consegue con la consegna del bene  

E’ la funzione il fine del contratto, ad esempio la causa del contratto di vendita e’ lo scambio di beni contro un corrispettivo.

E’ la prestazione che una parte si obbliga a eseguire in favore dell'altra oppure il bene o il diritto (reale o credito) che viene trasferito da una parte all'altra. Ad esempio nella compravendita l’oggetto e’ il bene oggetto della vendita. Non Deve essere confuso con il contenuto del contratto, che invece in senso lato  è costituito da tutto ciò che è detto e scritto nel contratto, Enunciazioni:  Mere esposizioni di circostanze e manifestazioni di desideri. Disposizioni: Regole finalizzate a regolare gli assetti di interessi. In senso stretto il contenuto è l’insieme di regole che regolamentano l’assetto di interessi

La forma di un contratto in genere  è libera, puo’ essere utilizzata ad probationem (ai fini della prova del contratto) o ad substantiam (ai fini della validità) ove la legge prevede la forma per scrittura privata autenticata o atto pubblico.  Ad esempio  la legge dispone l'obbligatorietà della forma scritta (atto pubblico o scrittura privata autenticata o scrittura privata) nel caso di trasferimento della proprietà di cose immobili (art. 1350 c.c.) a pena di nullità.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

ONERE O MODO O MODUS

Incide solo su un solo aspetto del  contratto, riguarda esclusivamente  i contratti a titolo gratuito, si tratta di un onere, di un obbligo che limita la liberalità, che viene imposto al beneficiario, che è tenuto ad adempierlo.  In sostanza comporta l’imposizione di una prestazione. Il mancato adempimento non legittima la risoluzione del contratto (salvo diversa previsione contrattuale), ma costituisce solo un limite.

CONDIZIONE

Investe l’assetto di interessi nella sua globalità, per condizione s’intende sia la clausola (regola) condizionale sia l’evento posto a condizione. Con la condizione si và a subordinare l’efficacia del contratto ad un evento futuro e incerto. La condizione può essere sospensiva, gli effetti del contratto vengono  sospesi fino al verificarsi della condizione oppure risolutiva, gli effetti cessano con il verificarsi della condizione.  La condizione deve essere propria ossia l’evvento incerto e futuro deve essere oggettivo, perché se è soggettivo abbiamo una condizione impropria, non si puo’ porre una condizione sull’adempimento del contratto.

La condizione ha effetto ex tunc ossia effetto retroattivo, la norma tende a far salve le prestazioni già eseguite, frutti percepiti e atti compiuti in particolare per i contratti a prestazione periodica o continuativa.

La condizione puo’ essere meramente potestativa (nulla) perché fa dipendere completamente l’efficacia dall’arbitraria volontà di una delle parti o potestativa in questo caso (es. facoltà di recesso) la volontà di una delle parti non è riconosciuta senza un obbligo (es. raccomandata 6 mesi prima o clausola penale)

TERMINE

Investe l’assetto di interessi nella sua globalità, il termine puo’ essere iniziale (Dies a quo) o finale (Dies a quem), dal quale decorrono gli effetti o al termine del quale cessano. Gli effetti cessano con effetto ex nunc, non è possibile che la cessazione abbia effetti ex tunc (retroattivi)

IL CONTENUTO DEL CONTRATTO

CLAUSOLA PENALE

La clausola penale è una particolare clausola del contratto, espressione del patto con cui, in via forfettaria e preventiva, si determina l’ammontare del risarcimento del danno occasionato dall’inadempimento dell’obbligazione o dal ritardo nell’adempimento.

Non è necessario provare il danno, basta l’omesso o tardivo adempimento

Non sono ammesse azioni risarcitorie, salvo diversa previsione contrattuale

CAPARRA CONFIRMATORIA

(in caso di tardivo o omesso adempimento, possibile azione di risarcimento)

La caparra confirmatoria e' quella somma (o quantita' di cose fungibili) che una parte da' all'altra al momento della stipula di un contratto a conferma e garanzia, in un certo modo, dell'adempimento dello stesso. 

Se il contratto prosegue regolarmente la caparra confirmatoria funge da anticipo sul prezzo totale, come un semplice acconto. 

In caso di inadempimento di una delle parti, invece, la caparra non impedisce l’azione di risarcimento  per l'altra parte. 

Piu' precisamente, se a non adempiere e' la parte che ha versato la caparra (un compratore, per esempio) l'altra puo' recedere dal contratto trattenendo la stessa, mentre se a non adempiere e' chi ha ricevuto la caparra (il venditore, per esempio), l'altra parte puo' recedere dal contratto pretendendo come risarcimento il doppio della caparra. 

La caparra trattenuta o rimborsata (del doppio) costituisce in ambedue i casi l'unico risarcimento del danno pretendibile. 

Se invece la parte che subisce l'inadempienza decide di non trattenere o chiedere il rimborso della caparra, il risarcimento del danno e' libero e puo' essere deciso "soggettivamente" rispetto al caso specifico. Ovviamente, in questo caso e' tutto piu' difficile ed e' probabile si debba arrivare davanti ad un giudice. 

CAPARRA PENITENZIALE

(in caso di recesso anticipato  (ripensamento) , non è possibile azione di risarcimento)

La caparra penitenziale e' quella che funge da "penale" in caso di recesso anticipato di una delle parti. Il meccanismo e' simile a quello previsto per la confirmatoria  benche' a differenza di questa la penitenziale si riferisce semplicemente ad un recesso, non motivato da inadempimenti ma, per esempio, da un ripensamento. 

Se recede la parte che ha versato la caparra questa e' persa, se recede chi l'ha ricevuta deve rimborsarla per il doppio. Se il contratto viene regolarmente portato a termine la caparra versata funge da acconto. 

Anche in questo caso la caparra penitenziale (o il suo doppio) rappresenta il massimo risarcimento ottenibile e quindi impedisce l’azione di risarcimento  

ACCONTO O CAUZIONE

Non costituiscono prezzo dell’inadempimento, possibilità di stabilirne una quantità diversa e’ ammesso i risarcimento del danno

Se nel contratto si parla di "acconto" (o "anticipo"), a fronte di un mancato rispetto dello stesso puo' quindi essere chiesta una penale o un risarcimento del danno maggiore dello stesso acconto, variabile a seconda del caso. 

La Cauzione costituisce un Deposito di una somma di denaro quale garanzia dell’adempimento.

PATTO COMMISSORIO

Il Patto commissorio è vietato

L'art. 2744 c.c. sancisce il divieto del patto commissorio, comminando la nullità dell'accordo con il quale si conviene che, in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato, la cosa ipotecata o data in pegno passi in proprietà del creditore. Il medesimo divieto è previsto dall'art. 1963 c.c. in tema di anticresi. In diritto civile, un diritto reale di garanzia (o garanzia reale) è un diritto reale minore su cosa altrui, con la funzione di vincolare un dato bene a garanzia di un dato credito.

Nell'ordinamento giuridico italiano, le garanzie reali sono:

il pegno;

l'ipoteca.

In genere, la garanzia del creditore è rappresentata dal patrimonio del debitore , ma questo è solo una garanzia generica del credito: al creditore non è data la certezza di potersi soddisfare, in caso di inadempimento, su un dato bene del debitore .

Una garanzia specifica (che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene) è invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dell’ipoteca.

Pegno e ipoteca sono garanzie reali. Tradizionalmente li si definisce come diritti reali di garanzia su cosa altrui: il bene resta di proprietà di chi, debitore o terzo, lo ha dato in pegno o in ipoteca, e può essere dal proprietario liberamente alienato. Ma il creditore acquista sul bene un duplice diritto:

il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente (“diritto di seguito” del pegno o dell’ipoteca);

il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri creditori del medesimo debitore (“diritto di prelazione”).

Sul creditore pignoratizio o ipotecario incombe un onere: non può sottoporre ad esecuzione forzata altri beni del debitore se non sottopone prima ad esecuzione i beni gravati da pegno o da ipoteca (art. 2911).

La cosa oggetto di pegno o di ipoteca può perire o deteriorarsi, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore: questi può esigere che gli sia prestata altra garanzia o, in mancanza, può chiedere l’immediato pagamento del credito (art. 2743).

Se l’oggetto della garanzia era assicurato, il diritto di pegno o di ipoteca sulle cose perite o deteriorate si converte in pegno sul credito dell’assicurato nei confronti dell’assicuratore. Analoga conversione in pegno sul credito opera nel caso di costituzione sulla cosa di servitù coattive o di comunione forzosa o in caso di esproprio per pubblica utilità.

Il patto commissorio

La cosa data in pegno o sottoposta a ipoteca normalmente ha un valore superiore all’ammontare del credito che garantisce. Di questo maggior valore il creditore non può profittare, a danno del debitore e degli altri creditori.

É nullo, perciò, il patto commissorio: il patto (autonomo o aggiunto ad un'altra garanzia tipica) con il quale creditore e debitore convengano che, in caso di mancato pagamento, la cosa data in pegno o in ipoteca passi in proprietà del creditore (art. 2744 del Codice civile). Questo divieto non può essere eluso con la vendita a scopo di garanzia, perché è un contratto in frode alla legge.

Fondamento del divieto di patto commissorio

Varie tesi sono state proposte per giustificare il divieto del patto commissorio. Innanzitutto, ci si è riferiti all’interesse del debitore, che può essere pregiudicato sia dalla particolare coazione così esercitata dal creditore, sia dalla sproporzione tra valore del debito e valore del bene preteso dal creditore (RESCIGNO). A questa tesi si obietta che contrasterebbe con la sanzione della nullità, la quale risulterebbe eccessiva in un contesto in cui l’unico interesse da difendere è quello del debitore ( a questo fine, si rileva, sarebbe sufficiente anche la mera annullabilità: così ANDRIOLI). Si è anche sostenuto che la ragione del divieto si troverebbe nella necessità di evitare i pregiudizi che potrebbero derivare da un tale accordo agli altri creditori, non ugualmente garantiti ma, anzi, penalizzati dai riflessi di quella che diventerebbe, altrimenti, una causa di prelazione atipica. Tuttavia, sembra improprio parlare di nascita di una causa di prelazione atipica, quantomeno nei casi in cui il patto commissorio afferisca ad un pegno o ad una ipoteca, perché sono detti istituti a creare la prelazione, che infatti è tipica (CARNEVALI). Inoltre, la tutela dei creditori è in genere attuata con l’azione revocatoria, che porta all’inefficacia relativa dell’atto, mentre qui la legge ha optato per la più grave sanzione della nullità. Così, proprio la presenza della nullità ha suggerito di ricercare la ragione del divieto del patto commissorio nella tutela di un interesse generale, superindividuale: si può in questo senso fare riferimento alla necessità di evitare che il patto commissorio diventi un patto di stile, andando a fondare un sistema di garanzie incapace di realizzare l’assoggettamento del patrimonio del debitore ai fini di garanzia generale considerati dalla legge all’articolo 2740 (BIANCA). Si noti poi come la legge sanzioni il patto commissorio afferente ad una garanzia tipica (ipoteca o pegno) e ne rappresenti una vietata modalità di esecuzione. Si ritiene comunque che la sanzione riguardi anche il patto commissorio autonomo, il quale, pur non afferendo ad alcuna garanzia tipica, ha comunque la stessa funzione giuridica ed economica del modello espressamente vietato.