procedura civile per commercialisti

Orari d'ufficio 9.30-12.30 e 15.30 - 18.30 La consulenza gratuita e' ammessa via e-mail o via fax ,viene fornita a campione non e' garantita la risposta a tutti.

EFFETTUIAMO RICORSI IN TUTTA ITALIA - VISITA IL NUOVO SITO WWW.DIFESATRIBUTARIA.IT RICCO DI SENTENZE AGGIORNATE FAVOREVOLI AL CONTRIBUENTE

Per un parere via fax compilare il modulo e allegare copia dell'accertamento e inviarlo allo 081/0060351

L’art.24 comma 1 della Costituzione. Stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, quindi il diritto alla difesa è costituzionalmente garantito ed è diritto inviolabile. L’attività giurisdizionale ha due caratteristiche, la strumentalità (ossia è lo strumento per far rispettare i diritti, perché spesso il rispetto non è spontaneo) e la sostitutività (perché il cittadino non può farsi giustizia da solo e quindi nella tutela del diritto viene sostituito dal Giudice).

L’attività giurisdizionale ha una funzione (a cosa serve) e una struttura (come opera), la funzione dell’attività giurisdizionale in linea generale è la tutela dei diritti, quindi per poter esperire un azione giudiziaria (in linea generale) è necessario un presupposto ossia la lesione di un diritto, dal quale scaturisce la tutela giurisdizionale ossia la protezione, la reazione a un pericolo o un attacco al diritto medesimo.

Quindi se viene leso un diritto c’è una lite ossia una posizione di contrasto tra due soggetti, quindi oggetto del processo sono i diritti, da qui discende che il presupposto del riconoscimento del diritto è la prova e di conseguenza oggetto della prova sono i fatti. a tal fine l’art. 2697 cc stabilisce che chi vanta un diritto lo deve provare e l’art. 115 del cpc che le prove devono essere fornite dalle parti.

Quindi le prove sono supportate dai fatti, abbiamo sostanzialmente Fatti principali e Fatti secondari, i fatti principali sono immediatamente rilevabili (dalla documentazione) i fatti secondari invece si desumono da un sistema di presunzioni.

Relativamente ai fatti principali, i fatti costitutivi del diritto devono essere provati dall’attore (ossia colui che è ricorso al giudice), mentre i fatti estintivi, impeditivi o modificativi, devono invece essere provati dal convenuto (ossia la parte resistente)

Le presunzioni sono definite dall’art. 2727 del cc che stabilisce che “Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”, sono di due tipi presunzioni semplici e presunzioni legali, l’art. 2729 del cc stabilisce che “Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice [116 c.p.c.], il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti .Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni”.

Nel processo tributario non sono ammesse le prove testimoniali e di conseguenza non dovrebbero nemmeno essere ammesse le presunzioni semplici.

Ma cosa significa fatti gravi precisi e concordanti nel diritto tributario? Negli anni, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che:

Per le presunzioni semplici i requisiti possono essere cosi di seguito dettagliati:

“gravi” sono gli elementi presuntivi oggettivamente e intrinsecamente consistenti e, come tali, resistenti, alle possibili obiezioni; fatti non medie matematiche, quindi studi di settore e redditometro, ossia tutti gli accertamenti parametrici non costituiscono prova di evasione, ma la gravità invece viene dimostrata dall’omesso rilascio ripetuto dello scontrino fiscale nell’anno di accertamento ad esempio.

“precisi” sono quelli dotati di specificità e concretezza e non suscettibili di diversa, altrettanto o più verosimile interpretazione; In verità una presunzione non può essere "precisa". La precisione è propria delle scienze matematiche, ma non può esserlo di una presunzione, la quale, semmai deve tendere a un elevato grado di probabilità del fatto presunto,

“concordanti” sono quelli non confliggenti tra loro e non smentiti da dati ugualmente certi. La "concordanza" presuppone che gli elementi presuntivi siano molteplici (almeno due) e, quindi, convergenti tra di loro. La Cassazione, ha più volte stabilito, tuttavia, che anche un unico elemento presuntivo, purché particolarmente grave, univoco e coerente può soddisfare i requisiti dell'articolo 2729 del codice civile, ma tale interpretazione non è affatto condivisibile, la concordanza presuppone più fatti.

Le presunzione legali invece, hanno una forza persuasiva superiore, a tal punto che dal fatto noto si risale al fatto ignorato automaticamente, onerando con l’inversione dell’onere della prova il soggetto a sfavore del quale è posta la presunzione di dimostrare il contrario.

I Fatti Ammessi: I fatti che le parti in modo pacifico ammettono in modo esplicito o implicito

I Fatti non specificatamente contestati: ai sensi dell’art. 114 del cpc come modificato dalla L.69/2009 entrata in vigore il 04/07/2009 che ha codificato il principio di non contestazione già elaborato dalla Giurisprudenza Cass. Sez. U,23/01/2002 n. 761, in virtù del quale i fatti non specificatamente contestati si hanno per acquisiti

Le prove poi si classificano con riferimento al processo in prove precostituite e prove costituende:

Le prove precostituite: presentate prime del processo, sono soggette alla valutazione postuma del Giudice sono ad esempio le prove documentali.

Le prove costituende: Sono le prove che invece si formano nel processo, sono valutate preventivamente dal Giudice e sono proposte su istanza di parte e dopo aver superato il giudizio di ammissibilità e rilevanza del Giudice, con il giudizio di ammissibilità accerta che quel tipo di prova sia ammesso dalla legge, ad esempio la prova testimoniale non è ammessa per i contratti, i pagamenti e nel processo tributario, il giuramento decisorio non è ammesso per i diritti indisponibili. Con il giudizio di rilevanza il Giudice accerta che quel tipo di prova sia idoneo fatti principali o secondari controversi, salvo non operi il principio di non contestazione.

Ossia i requisiti che devono esistere prima che un determinato atto (la domanda) produca effetti.

Presupposti dell’esistenza del processo: ossia l’esistenza di un giudice che abbia giurisdizione in senso ampio, ovvero un Giudice che abbia il potere di Giudicare

Presupposti di validità e procedibilità del processo: ossia la competenza del giudice (effettivo potere di decidere, per materia, per valore e per territorio) e la legittimazione processuale dell’attore (potere di compiere atti processuali).

Cosa succede se sbaglio giudice? E’ rimediabile tramite l’istituto della Traslatio Iudicii che consente in virtù del principio di prosecuzione del processo davanti al giudice munito di giurisdizione, la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice giusto.

Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perché la loro esistenza non è richiesta prima della proposizione della domanda, ma della domanda stessa costituiscono requisiti intrinseci con riguardo al suo contenuto: le condizioni dell’azione.

Le condizioni dell’azione sono tre:

a) Possibilità giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuol far valere.

b) Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): l’interesse per cui si agisce o contraddice deve essere concreto (ossia deve sussistere concretamente) ed attuale (ossia deve esistere al momento della pronuncia del giudice). Mancando l’interesse ad agire, il giudice non avrà motivo di portare il suo esame sul merito, ma dovrà arrestarsi al rilievo di tale difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di azione.

c) Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui che agisce (attore) ed il titolare del diritto fatto valere, e tra colui contro il quale si agisce (convenuto) ed il soggetto che ha violato tale diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si affermano come diritti propri e la cui titolarità passiva si afferma in capo a colui contro il quale si propone la domanda. Quindi “un soggetto agisce in nome proprio per un proprio diritto”. Tale condizione, si può desumere, indirettamente, dall’art. 81 c.p.c., secondo cui “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”. Si parla di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria è l’azione surrogatoria, prevista dall’art. 2900 c.c., a favore del creditore nel caso che il debitore trascuri di far valere i propri diritti.

Principio della domanda e poteri del giudice

Il processo civile si instaura su domanda di parte: è necessario che sia il titolare del diritto soggettivo a proporre la domanda all’organo giurisdizionale competente (art. 99 c.p.c. “Principio della domanda”).

Nel processo entrambe le parti si confrontano attuando ciascuna il proprio diritto di difesa. Il principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.), è una manifestazione del “diritto alla difesa” ex art. 24 Cost., e risponde all’esigenza di garantire coloro che dovranno subire le conseguenze della sentenza un ruolo attivo che gli consenta di far valere le proprie ragioni. Il giudice non può decidere sulla domanda se non è stata data al convenuto la possibilità di intervenire (ad esempio con la notificazione dell’atto di citazione).

I Principi del processo

Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.): il giudice deve pronunciare ex art. 112 c.p.c. su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti. Per cui se non chiedete non vi sarà concesso, se non chiedete la riduzione in subordine dell’annullamento il giudice non può concedervelo, se non chiedete la sospensione il giudice non può concedervela

Pronuncia secondo diritto: nel pronunciare la decisione il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità (artt. 113, comma secondo, e 114 c.p.c). Il giudice, inoltre, è libero di scegliere la norma da applicare al caso, anche fuori da quelle indicate dalle parti (“iura novit curia”Il Giudice conosce le leggi).

Principio del dispositivo (art. 115 c.p.c.): al potere di porre la domanda si aggiunge l’onere per l’attore di fornire la prova dei fatti che giustificano le ragioni della domanda, così come il convenuto ha l’onere dell’eccezione. La raccolta del materiale probatorio è, quindi, nella disponibilità delle parti, principio che si sintetizza nell’antica massima latina “iudex secundum alligata e probata iudicat debet”, il giudice deve giudicare secondo le cose allegate e provate (salvo i casi in cui il giudice d’ufficio può disporre l’assunzione di mezzi di prova).

Valutazione delle prove (art. 116 c.p.c.): il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento (“prova libera”, es. prova testimoniale), salvo che la legge disponga altrimenti (“prova legale”, es. atto pubblico).

Gli elementi distintivi dell’azione - individuatori delle azioni

Gli elementi individuatori dell’azione si distinguono in:

- elementi soggettivi (o personae): soggetto attivo (attore), colui che propone la domanda ossia che fa il ricorso , e soggetto passivo (convenuto), colui contro il quale la domanda è proposta;

- elementi oggettivi: oggetto (o petitum) e titolo (o causa petendi).

Il petitum (la domanda che si fa al giudice) si distingue in “mediato”, il bene della vita che si chiede al convenuto (es. somma di denaro che si chiede a titolo di risarcimento danni), ed “immediato”, il provvedimento che si chiede al giudice di emanare (es. sentenza di condanna al risarcimento dei danni subiti).

Causa petendi significa ragione del domandare (il contenuto del ricorso o meglio l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che stanno a fondamento della propria domanda), e, quindi, ragione giuridica o titolo giuridico, su cui la domanda si fonda.

Può accadere che tra due o più azioni vi sia comunanza di tutti od alcuni degli elementi identificativi dell’azione (soggettivi ed oggettivi). A seconda di quali elementi abbiano in comune è possibile individuare tre distinte figure processuali: litispendenza, continenza e connessione.

Litispendenza: La litispendenza (art. 39, comma primo, c.p.c.) è la situazione che si determina quando due o più cause identiche (ossia che abbiano tutti e tre gli elementi identici: stessi soggetti, stesso oggetto e stesso titolo) pendono dinanzi a giudici diversi. Ai sensi del citato comma primo, è competente il giudice adito per primo mentre quello adito successivamente, “in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo”. Per giudice adito per primo, si intende il giudice “preventivamente adito”. Il criterio della prevenzione (art. 39, comma terzo), si determina in base alla notificazione della citazione; pertanto, si considera adito preventivamente, il giudice il cui relativo atto di citazione sia stato notificato per primo. Qualora la stessa causa viene proposta per la seconda volta di fronte allo stesso giudice, questi ne ordina la riunione (art. 273 c.p.c.).

Continenza: La continenza di cause (art. 39, comma secondo), si verifica in presenza di due cause che hanno in comune i soggetti e la causa petendi, ma il petitum di una è più ampio in modo da “contenere” il petitum dell’altra (ad es.: in un processo si chiedono tutte le rate di un mutuo ed in un altro processo se ne chiede una sola). Se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il secondo giudice con sentenza deve dichiarare la continenza e fissare un termine per la riassunzione della causa davanti al primo giudice (criterio della prevenzione). In caso contrario - ossia quando il primo giudice non è competente anche per la causa proposta successivamente - è quest’ultimo ad emanare la sentenza di continenza ed a fissare un termine per la riassunzione davanti al secondo giudice (criterio dell’assorbimento). Sia la sentenza sulla litispendenza, sia quella sulla continenza possono essere impugnate con regolamento necessario di competenza l giudice che ravvisa la continenza tra una causa propostagli ed altra precedentemente instaurata dinanzi ad un giudice diverso (art. 39, comma 2, c.p.c. ), deve verificare se sussiste la competenza di quest'ultimo (per materia, territorio inderogabile e derogabile, e valore) non solo in relazione alla causa da rimettergli, ma anche se detto primo giudice è competente per la causa su cui è stato preventivamente adito.E’ questo il principio di diritto in tema di continenza di cause enunciato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione SSUU Ordinanza 13 luglio 2006, n.15905.

Connessione: La terza ed ultima figura è la connessione, che consiste nella coincidenza di taluni, ma non di tutti, gli elementi di identificazione di due o più azioni. La connessione tra le azioni può dipendere sia dalla comunanza di entrambi gli elementi soggettivi (connessione soggettiva) e sia dalla comunanza di almeno uno degli elementi oggettivi, stesso petitum e/o stessa causa petendi (connessione oggettiva). La connessione soggettiva si verifica quando due o più cause hanno in comune entrambi i soggetti (es. art. 104 c.p.c. “Pluralità di domande contro la stessa parte”). In tal caso le cause possono essere proposte davanti allo stesso giudice competente, purché il cumulo delle domande (c.d. cumulo oggettivo) non ecceda la sua competenza per valore.La connessione oggettiva si distingue, a sua volta, in connessione oggettiva propria e connessione oggettiva impropria: è “propria” quando le cause hanno in comune l’oggetto o il titolo; “impropria” quando la decisione delle cause dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni di diritto (è detta impropria perché le cause connesse non hanno alcun elemento oggettivo in comune). La connessione oggettiva, a sua volta può dar luogo al c.d. cumulo soggettivo ossia pluralità di parti nel processo: pertanto, possibilità per più soggetti di agire, ossia assumere la qualità di attori, insieme, nello stesso processo, o, viceversa, possibilità per l’attore di convenire nello stesso processo più persone. Tale fenomeno della presenza di più parti nello stesso processo si chiama litisconsorzio facoltativo, art. 103 c.p.c.Ai sensi dell’art. 40, comma terzo, c.p.c., la connessione può essere rilevata anche d’ufficio, non oltre la prima udienza (183 c.p.c.). La sentenza con la quale il giudice dichiara la connessione è impugnabile con il regolamento necessario di competenza.

I provvedimenti del giudice tributario